香港和台湾的证券市场均已有数十年的运行时间，其证券法随着市场的运行经历了多次修订，将之与大陆《证券法》进行比较研究，对今后完善《证券法》有一定的现实意义。

大陆、香港、台湾证券法关于证券商条款的比较

吕  斌    李国秋

大陆、香港、台湾的证券法都非常重视对证券商的规范，均设有专章。《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)第六章证券公司、《香港证券法》第六章交易者、投资公司以及代表的登记、《台湾证券交易法》第三章证券商均对证券商的设立、经营等作了详尽的规范。由于香港和台湾的证券市场均已有数十年的运行时间，其证券法随着市场的运行经历了多次修订，所以比较有关的条款，对以后的管理和运用应是很有意义的。（见表1）
  

关于证券商的设立
        《证券法》第117条规定，设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，不得经营证券业务。
         《香港证券法》在第六章中以多项条款对证券经纪进行了规定。证券经纪须向政府的证券监管机构登记注册及获得认可后方能从事经营有关证券业务，除具有豁免登记注册资格者外，任何人士均不能未经登记认可而经营证券业务。
       《台湾证券法》第44条规定证券商须经主管机关之许可及发给许多证照，方得营业；非证券商不得经营证券业务。
         2、分析：
        大陆证券商的设立采用特许制，对经营证券业务在审批时有许多实质条件的限制，新颁布的证券法明确规定由国务院证券监督管理机构审批，而以前需获得中国人民银行批准并取得经营金融业务许可证。
    香港在1974年证券法颁布以前，证券经纪基本上是自由开业的。比较而言，对证券商的设立认可在三地中香港仍是较为自由的。证监当局认可证券经纪的准则基本上有三条：业务能力胜任；有符合要求的财力保证；证实、审填和良好的经营手法。达到上述标准即可获得许可。
    台湾原采用特许制，在88年以前，仅有14家专业证券经纪商，1988年修订证券交易法后，开放申请设立证券商，将原订的特许制改为许可制。为便于管理证券商，主管机关相继根据证券交易法而制定证券商设置标准、证券商管理规则，这二项法令成为办理证券商申请设立及管理事项的重要规范。

证券商的分类管理
1、条款：
       《证券法》第119条规定国家对证券公司实行分类管理，分为综合类证券公司和经纪类证券公司，并由国务院监督管理机构按照其分类颁发业务许可证。
         香港《证券法》将证券经纪分为证券商、证券商代表、证券投资顾问、证券投资顾问代表。
        台湾《证券法》第47条规定证券商须为依法设立公司。第15条、16条依照经营证券业务的不同，对证券商进行划分。经营有价证券的承销者，为证券承销商，经营有价证券的自行买卖者，为证券自营商，经营有价证券买卖的经纪或居间者为证券经纪商。
         2、分析：
          对证券商进行分类管理，关键在于分类标准制定和业务范围的限定。大陆证券法设立综合类证券公司的条件列举了4条：(1)注册资本最低限额为人民币五亿元；(2)主要管理人员和业务人员必须具有证券从业资格；(3)有固定的经营场所有合格的交易设施；(3)有健全的管理制度和规范的自营业务与经纪业务分业管理的体系。其中仅有第一项为具有实质性的条件。经纪类证券公司的设立条件也列举了4条，其中较具实质意义的是注册资本最低限额为人民币5千万元。对不同类别的券商业务范围则作了严格的划分。综合类证券公司可以经营证券经纪业务、证券自营业务、证券承销业务和经监管机构核定的其他证券业务。经纪类证券公司只允许专门从事证券经纪业务。
    香港的证券经纪虽分为四类，但是在市场活动中，证券商居于最重要的地位，因为只有证券商才能申请成为证券交易所会员，作为会员经纪直接进入证券交易所市场进行证券交易。非证券交易所会员的经纪则只能与会员经纪合作(合伙)，通过会员经纪才能从事证券买卖业务，证券商也是政府证监当局对经纪监察的重点对象。对于注册证券商，香港证券法第65B条作出了有符合要求的财力保证的规定。其目的之一是作为基本的开业条件，排除不可靠人士；二是作为营业上承担风险的测试标准。证券商可注册为证券公司或独资或合伙经营商号，但对于各类证券商的经营范围并没有作出限制，香港的这种做法也和大多数西方国家类同。大多数国家的法律中，经纪商被允许从事自营业务，并且从中获得的利润要占相当大比例。
    台湾证管机关根据证券交易法制定了证券商设置标准和证券商管理规则，细化了证券交易法的有关规定，使之具体化和便于操作。
         台湾证券商虽在证券交易法中分为三类，但在相关法规中为加强证券商的功能，减少证券商的营业限制，实施综合证券商制度，证券商可同时经营证券承销、证券自营及证券经纪商业务，当然亦可以专营某项业务。

    对证券商资产的管理
    1、条款：
         《证券法》中对综合类证券公司和经纪类证券公司的注册资本金作了具体的规定，综合类证券公司的注册资本最低限额为人民币5亿元，经纪类证券公司注册资本最低限额为人民币五千万元。第128条规定：证券公司从每年的税后利润中提取交易风险准备金，用于弥补证券交易的损失，其提取的具体比例由国务院证券监督管理机构规定。第124条规定：证券公司对外负债总额不得超过其净资产的规定倍数，其流动负债总额不得超过其流动资产总额的一半。
    《香港证券法》第65B条对有关证券经纪的资本要求为：若为公司，不少于500万港元的净资本；若为交易合伙，则每份公司合伙人500万港元，其他所有合伙人每人100万港元。并且要始终保持不少于最小净资本需要量10%的流动幅度。
    第52条规定注册成为交易者需交纳保证金。不论是个人或合伙公司成员，交易者如果破产，委员会将把保证金付与其信托人。在交易者是股份有限公司的情况下，如该公司已被法定命令结业，则委员会将把保证金付与其清算人。
    证券法第十章专门对赔偿基金的建立、管理及使用作了详细规定。赔偿基金是专为保护投资者(客户)的利益而设的，在证券交易中，如因经纪违约而引致投资者(客户)的利益蒙受损失，则投资者可向该基金索赔。
       台湾《证券法》第48条规定证券商应有最低之资本额，由主管机关依其种类以命令分别定之。第49条规定证券商的对外负债总款不得超过其资本净值的规定倍数；其流动负债总额不得越过其流动资产总额的规定成数。
    第55条规定：证券商于办理公司设立登记后，应依主管机关规定，提存营业保证金。因证券商特许业务所生债务之债权人，对营业保证金有优先受清偿之权。
          2、分析：对证券商资产作出规定，其着眼点是防范经营风险，保护投资者利益。三地对证券商的资本金、资产负债率、流动资产比例均作了规定。
         为了防范经营风险造成投资者的损失，三地都有类似的提取保证金的规定(大陆称为交易风险准备金)。
    值得注意的是香港对于交易风险的管理比较完善。目前已设立了两个层面的保证计划。一是由证券法所详细规定的，由证监会管理的赔偿基金。它的基金来源是证券交易所会员(经纪)供款。会员向赔偿基金供款是强制性的，如拒绝供款，交易所可暂停其会员资格。该基金用于支付因经纪违约而引致投资者的利益蒙受损失时，投资者提出的索赔要求。即意在规范经纪—投资者的交易风险。二是中央结算与交收系统的风险管理及保证制度，这是为经纪与经纪之间的交易提供风险管理及保证而设。中央结算公司设立风险管理委员会，负责中央结算与交收系统的风险管理及保证制度的执行，以及负责管理中央结算与交收系统的保证基金。中央结算与交收系统设立保证基金，支持它的风险管理及保证制度。保证基金由系统的经纪参入者供款及安排保险承担。因经纪参与者失责令结算公司因市场合约而须履行责任及法律责任、因经纪参与者存入问题证券而结算公司须负责而承担法律责任时，可动用保证基金。失责的经纪参与者供款会首先被动用，如有不足之数，所有其他经纪参与者的供款会按比例动用。

对证券商业务的管理
1、 对从业人员的规定
（1）条款：
      《中华人民共和国证券法》第121条，第122条规定，证券公司主要管理人员和业务人员必须具有证券从业资格。第125条规定了不得担任证券公司的董事、监事或者经理的情形；第126条规定因违法行为或者违纪行为被开除的证券交易所、证券登记结算机构、证券公司的从业人员和被开除的国家机关工作人员，不得招聘为证券公司的从业人员。第127条规定国家机关工作人员和法律，行政法规规定的禁止在公司中兼职的其他人员，不得在证券公司中兼任职务。证券公司的董事、监事、经理和业务人员不得在其他证券公司中兼任职务。
        香港《证券法》第53条规定了申请人是个体、股份有限公司、合伙公司的不同情况，不予登记为证券经纪的各种条款。在第50条规定了在特定情况下撤消或者暂停注册资格。
       台湾《证券法》第51条、第53条规定了不得成为证券商的董事、监察人或经理人的各种情形，第54条规定证券商业务人员应当有行为能力之“中华民国”国民，具备有关法令所规定的资格条件。第56条规定、第66条规定主管机关对违法人员有权进行解除职务等处分。
（2）分析：
    大陆和台湾均明确了证券从业人员需获得从业资格，但《香港证券法》对此未有明确的规定。大陆和台湾以分立的条款对高级管理人员的任职资格和业务人员的任职资格进行规定，香港则没有。香港证监会的做法是：当对公司、商号给予认可时，则对该公司、商号的全体董事、控制人和管理人的各种资料进行审查，在确信他们均属担任其职位的称职和适当人选，而且能一起保证审慎经营，使其所经管的业务符合一切有关规例时，才正式认可。公司、商号的董事、控制人和管理人不必另行认可。但是，公司、商号的交易代表必须获得单独认可。
2、 对业务分离的规定
   （1）条款：
      《证券法》第132条规定综合类证券公司必须将其经纪业务和自营业务分开办理，业务人员、财务帐户均应分开，不得混合操作。客户的交易结算资金必须全额存入指定的商业银行、单独立户管理。严禁挪用客户交易结算资金。第133条规定证券公司的自营业务必须使用自有资金和依法筹集的资金。第134条规定证券公司自营业务必须以自己的名义进行，不得假借他人名义或者以个人名义进行，也不得将其自营帐户借给他人使用。
       香港《证券法》对证券商的经营行为在第72条至85条作出了具体的规定，其中有公开若干有利益冲突的事项，把客户的财产分隔处理等。在所有的情况下，经纪商都被要示将额户的利益置于自我利益之上，并披露任何有关的利益冲突之处。
       台湾《证券法》第46条规定兼营证券自营商及证券经纪商者，应于每次买卖时，以书面文件区别其为自行买卖或代额买卖。
    （2）分析：
      自营与代理业务的并存可能在利益冲突时给客户带来巨大的歧视风险和破产风险，因此三地的证券法均对此作出了规定。其中大陆证券法的规定最为详尽，充分体现了充分保护投资者利益的原则。香港证券业经纪协会在证券法的内容之外，另订立“经营行为守则”。其内容大致分为两类：一类规范管理商号与客户之间的关系，另一类规管商号内部的事务。在商号经营行为内部管理方面明确规定应以客户利益至上，应将商号本身利益置于次要，包括限制商号本身或商号的高级职员与雇员进行买卖；应保障客户的资产，无论该等资产为款项抑或所有权文件，就是说应与商号的资产分隔处理。
    由于在涉及利益冲突时保护投资者利益涉及具体情形和诸多方面，在证券法中无法详细规定，但管理应是详细和对专门问题有适应性的，这就需要立法授权相应的政府部门制订规划或拥有权利进行管理。英国立法授权国务秘书对证券业行为进行管理(包括将顾客的财产分离并加以保护)。在美国，要求经纪商保护公众利益的限制没有写在立法中而是由证券和交易委员会来制定的。
3、 融资融券交易
   （1）条款：
        《证券法》第141条规定证券公司接受委托卖出证券必须是客户证券帐户上实有的证券，不得为客户融券交易。证券公司接受委托买入证券必须以客户资金帐户上实有的资金支付，不得为客户融资交易。
       香港《证券法》第80条明确禁止卖空。80(1)规定，如果某人出售证券，而他并不拥有“一个可即时运用又无附带条件的权利将有关证券授给买方”，即使违法，刑罚为1万港元罚金及监禁6个月。
    《台湾证券法》第60条规定证券商不得收受存款、放理放款，借贷有价证券及为借贷款项或有价证券的代理或居间。
    但经主管机关核准者，可进行有价证券买卖的融资或融券及有价证券买卖融资融券之代理。
    第61条规定有价证券买卖融资融券的额度、期限及融资比率，融券保证金成数，由主管机关商经“中央银行”同意后定之。
    （2）分析：
    台湾明确允许融资融券交易，香港禁止卖空即融券交易，但对融资则没有明文规定，大陆明确禁止融资融券交易。
    融资融券在各国证券立法中都是争议较大的议题。在美国，融资(保证金交易)是允许的，证券法将管理保证金交易的责任分配给中央银行—美联储董事会和证券交易委员会。前者制定保证金交易的要求，后者负责执行。美职储设立了“初始保证金”制度，例如，一家银行或经纪商可向购买证券的客户贷款的初始信用额度是50%，即他所购买证券支出的一半，可以是贷款，当然要负担利息。美职储还设立了保证金比例，购买了证券的顾客必须保持这一比例。
    香港禁止股禁卖空主要是顾虑这种卖空活动可能会给市场发展带来不利影响。但即使是法规明令禁止卖空，香港仍存在着卖空行为，主要有以下三种：一是投机人士估计市场会下跌，于是在交易日的早段期间卖空，然后在当日的交易尾段买进平仓；二是大股东卖出股票，却以借入的股票进行结算与交收，而保留他们自己所持有的股票，其目的是保持对公司的控制权；三是经纪卖出股票，并利用所持有的作为给顾客贷款抵押的股票进行结算与交收，然后才补进上述股票差额。证券业检讨委员会列举了香港能否实行股票卖空合法化的正面和反面意见，其中认为应实行股票卖空合法化的主要论点有：准许卖空会增加市场的流动性；准许卖空有助于缓和市场急跌时的跌幅，当卖空者在市场下跌时为巩固其利润而试图补仓时便会购进股票，因而对市场价格作出支持；准许卖空会提供一个有益的稳定价格功能，使市场可纠正短期的价格失调，及有助于防止个别股份因遭人操纵而定值过高；准许卖空会促使这项在很大程度上已存在的活动有正当的资料公开、规管及监察，这会使市场有更高的透明度和更为公平；准许卖空会使香港证券市场与世界上主要证券市场一致。委员会认为，准许卖空的优点主要在于有助于市场的有效运作，而缺点则主要在于卖空的做法可能被滥用。合法化有助于卖空活动受到较好管制，因此建议香港应准许卖空，但须实施严格的保障措施及规管，抑制滥用。联合交易所于1993年12月作出决定，自1994年1月起进行股票卖空试验，并有计划、有步骤地展开。
    台湾的融资券制度比较完善，它主要是通过调整融资比例和融券保证金成数来调节股市，抑制投机。其主要措施包括：①资格限制。只有具备一定条件的经纪商方可直接为客户办理融资融券业务。②融资比率。融券保证金成数限制，极据行情的所处不同阶段(指数高低)，对融资比率和融券保证金成教有不同的规定，以此来作为稳定市场的一种手段。③融资、融券均有限额和时间期限。④规定证券商对客户融资的总金额，不得超过其净值100%，对客户融券的总金额，不得超过其净值50%。
    融资融券交易有利有弊。但对市场发展而言，应是利大于弊，香港证券业检讨委员会的分析较为全面，可供大陆借鉴。
    4、全权委托买卖及其它
      （1）条款：
        《证券法》第142条规定证券公司办理经纪业务，不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类，决定买卖数量或者买卖价格。在其它相关条款中规定证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。证券公司及其从业人员不得未经过其依法设立的营业场所私下接受客户委托买卖证券。
    香港《证券法》第72条至85条规定：证券商提出的交易条件、注册证券商的非业务性拜访、兜售证券、发出买卖单据，提供买卖单据副本和客户的交易帐目、陈述证券商的能力或资历、公开利益冲突、代存证券、记录帐目、将客户的财产分隔处理等等。
         台湾《证券法》以三节18条分别对证券承销商、证券自营商、证券经纪商的经营进行了规范。
     （2）分析：
     关于全权委托买卖是否准许是讨论的另一个焦点。在这方面，仍以大陆规定最为严格。在香港会员经纪的基本职责是依照客户的意愿及指示，在交易所内进行证券买卖。客户委托会员经纪进行证券买卖，需要签订委托契约。委托契约分为有限制委托，即委托人订定价格，会员经纪按照委托人所定价格进行买卖；无限制委托，即委托人不停定价格，由会员经纪全权代理进行买卖。但无论签订何种委托契约，必须清楚无误地写明：买或卖何种证券及其数量。可见香港所实行的“全权委托”也不是全权代理，只是证券经纪在买卖价格上可以自行作出决定。
          台湾在《证券商管理规则》，《台湾证交所实施细则》中对证券交易法的规定进行了细化。规定证券经纪商不得接受客户对买卖有价证券之种类数量、价格及买进或卖出的全权委托。 不得于台湾证交所或分支机构之营业场所外，直接或间接设置固定场所接受有价证券买卖委托。
         大陆的证券法对证券商的有关管理条款，有些规定比较粗，基本上是一个原则规定，如对证券商的分类以及审批，有些条文规定比较细，特别是对证券商经营行为的限制上。在证券法的实施过程中，线条比较粗的地方必须制定相关的细则，在这方面，台湾的经验值得借鉴。而某些定得比较细的地方，在以后市场运行的过程中，仍有待不断地完善和修订，应力求按照与国际惯例接轨的原则来规范我国证券市场，不宜过多强调中国特色。