股民起诉红光事件责任人要求赔偿损失被法院受理，成为中国证券市场第一例。因信息披露不实而造成的民事责任是一个复杂的问题，它涉及许多理论和实践的难题，红光案是我国《证券法》出台后的司法实践，值得研究。

从红光案看信息披露不实的民事责任
北京大学   郑 琰博士

1998年12月，终于有一位上海的股民要在法庭上向红光事件的有关人员讨个说法了。用法律语言来说，该股民是通过诉讼途径行使其损害赔偿请求权，并被法院正式受理，这对中国证券市场而言，是第一例。"赔偿"是一个可以追溯到原始社会的法律概念，在陷入血亲复仇而导致的同归于尽怪圈后，人们发现"赔偿"可以化干戈为玉帛，渐渐将其运用于对财产和人身侵害的补偿。所以，今天红光案的受害者可以运用法律来获得赔偿，而不必效仿古人的"以牙还牙"。同时，红光案的意义不仅如此，新《证券法》颁布的要旨之一便是保护投资者的合法权益，立法者本意最终需要通过司法实践得以体现。然而，信息披露不实民事责任是一个复杂的问题，涉及许多理论和实践的难题，因此，笔者将在本文中对信息披露不实民事责任相关问题进行分析。（关于红光案的报道）

民事责任的损害赔偿请求权人
    在红光案中，上海的一位股民起诉了。那么，是不是在信息披露不实的情况下，民事责任的损害赔偿请求权人只能是股民呢？在回答这个问题之前，我们有必要先参照其他国家的法律规定。
    美国《1933年证券法》第11条（a）规定，有权根据法律、或衡平法在任何具有管辖权的法院提起诉讼的人为（1）获得这种证券的人，（2）在获取证券时，他对这种不真实或漏报情况一无所知。即损害赔偿请求权人仅限于证券的买受人。而美国《1934年证券交易法》第18条规定，有权获得民事赔偿的人为（1）依赖该文件，（2）进行了买卖证券的行为，（3）并受到损失。即损害赔偿请求权人不限于证券的买受人。
    英国《1986年金融服务法》规定，有权根据法律、或衡平法在任何具有管辖权的法院提起诉讼的人为（1）依赖该虚假文件，（2）并依赖该文件进行了买卖证券的行为，（3）受到损失。
    日本1971年《证券交易法》修订前，缺乏对持续性信息公开的虚假、重大遗漏责任的规定。相关责任适用《日本民法典》侵权责任的规定和《日本商法典》第266条之三规定的董事对第三人的责任。修改后，《证券交易法》第24条第4款规定享有损害赔偿请求权的人为：（1）依据存在虚假、重大遗漏的信息公开文件买卖证券，（2）受到损失。
         台湾《证券交易法》规定，损害赔偿请求权人为：（1）该有价证券的善意取得人或出卖人，在该法修订之前，仅规定为买受人，实际上将民事责任归为契约型的民事责任，这不利于投资者的全面保护。（2）有价证券的善意取得或出卖是基于对所公布的文件的信赖。（3）受到损害。
         从各国来看，可知并不是只有证券的购买人才有权获得民事赔偿，证券的出卖人同样也可获得民事赔偿。这有一个发展的过程，如台湾从有价证券的善意取得人扩大到出卖人。美国《1933年证券法》仅规定了买受人，而《1934年证券交易法》第10条（2）对此加以突破，但属于空白授权条款。而依据该条的10b-5规则正是为防止"以诈欺方法诱人出售证券"而制定的。所需要具备的条件也大多一致，（1）依赖该虚假、误导、重大遗漏的文件，（2）并依赖该文件进行了买卖证券的行为，（3）受到损失。同时也规定了买卖证券时，投资者应对这些虚假、误导、重大遗漏的情况一无所知，否则该信息披露的有关当事人可行使抗辩权。
         我国法律对行使损害赔偿请求权人的资格认定也有规定，《证券法》第63条规定，"发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载，误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任"。这表明，损害赔偿请求权人为：（1）投资者，包括证券证券买受人和出卖人，即不限于股民；（2）在证券交易中遭受损失；（3）其损失是依赖存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏的披露信息进行证券交易造成的，即是由于侵权行为造成的。
          由于《证券法》自1999年7月1日起实施。红光案中，不可直接适用《证券法》，但可适用《股票发行与交易管理暂行条例》第77条的规定"违反条例规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任"。那么，在红光案中损害赔偿请求权人可为（1）他人。他人的概念缺乏明确界定，实践中可能会造成扩大或缩小赔偿请求权人的范围；（2）他人需有损失。也就是如果投资者根据虚假信息买卖了股票，没有受到损失，那么他也无权申请损害赔偿；（3）损失是由于信赖虚假的信息披露造成的。
         还需要特别指出关于善意投资者和恶意投资者的区分问题。从有的国家法律规定来看，虽然对发行人规定的是无过失责任，不能以自己无过错来免责，但如果能证明原告已知悉则可免责。这是为了防止一些利用内幕信息来交易的恶意投资者也可以通过该种制度获得补偿。中国《证券法》未作善意投资者和恶意投资者的区分。这样可能形成的漏洞是，以琼民源案为例，如果那两个因知悉内幕信息而操纵市场的股东在二级市场交易遭受损失，那么，也可以请求民事赔偿，这显然是不合理的。

民事责任主体的确定
        "民事责任落谁家"，这是一个要面对的问题。在弄清这个问题之前，首先应该分清在信息披露不实行为的民事责任性质如何，即是属于契约责任还是侵权责任，这对红光案件中承担信息露不实的民事责任主体的范围息息相关。
         侵权赔偿和违约赔偿是不同的法律制度。赔偿制度在漫长的人类历史中得以确立和完善，一方面保护了公民和法人的合法权利，另一方面也督促了义务人自觉履行义务。广义的损害赔偿是指对他人损害的补偿，包括了违约损害赔偿、侵权损害赔偿，保险责任损害赔偿等等。侵权赔偿与违约赔偿，虽均为违反民事义务给他人造成损害依法应承担的民事责任，但两者有如下区别（1）赔偿产生的基础不同。侵权赔偿，是根据侵权损害的事实，依法律规定而产生。而违约赔偿，是以违反合同的事实为根据，当事人原本就存在合同关系。前者为新生之债，后者为即存之债。（2）适用的归责原则不同。侵权赔偿广泛地适用过错责任原则和无过错责任原则；违约赔偿普遍适用过错推定原则，不适用无过错责任原则。（3）涉及损害内容不同。侵权赔偿即涉及财产损害也涉及非财产损害；违约赔偿只涉及财产损害，不涉及非财产损害。（4）承担责任人的范围不同。侵权责任承担者，不限于本人，也不限于有行为能力人。违约责任则主要由违约人自己承担。
         上述所列的不同中，对承担信息披露不实的民事责任主体范围的确定，最有实质性的区别在于赔偿条件不同。违约赔偿的赔偿条件包括（1）有效合同的存在；（2）合同当事人有违约行为，即违反合同义务的行为。违约行为的构成要件如下：a、客观上要有不履行合同义务的行为；b、主观上违约方存在过错，即有故意或过失，也就是违约责任不适用无过错责任原则；c、行为应具有侵权性，不是所有的行为都具有侵权性，如时效已满，义务人拒绝履行义务或者合同一方因行使留置权而拒绝给付等情况。侵权赔偿责任的构成的共同要件为违法行为、损害事实、违法行为与损害事实之间的因果关系三个要件。这表明侵权责任不需要加害人与受害人之间存在合同关系。
         如果将这种民事责任确定为契约责任，即民事责任的主体只能是契约相对人。从红光案看，投资者将只能向与之有契约关系的发行人进行索赔，而将与其没有契约关系的发行人的董事、承销商及董事、会计师、律师等排除在外。另外，承担民事赔偿责任的前提必须是存在过错。这显然不利于投资者的全面保护，民事责任主体的范围越小，投资者获得民事赔偿的渠道越窄。
         有鉴于此，台湾《证券交易法》修改前，将虚假信息披露的民事责任界定为契约责任，民事责任主体只限于契约的相对人。修改后，民事责任界定为侵权责任，民事责任扩及到第三人。
          美国《1933年证券法》第11条规定，对注册报告书内容虚假、误导、重大遗漏情形承担民事责任的主体有：任何签名于注册报告书的人，在注册报告书中表明承担责任的的发行人的董事、合伙人或履行类似职务的人，所有经其同意列名于文件的现任或将任董事、合伙人或履行类似职务的人，编制或签证注册申报文件的某部分或与文件关联的报告或资产评估报告的会计师、工程师或评估师，或其他因职业关系于文件中作有证明力的陈述，并经同意列名为文件任何部分的编制者，及所有该有价证券的承销人。
          日本《证券法》将信息披露的民事责任区分为注册申报文件虚假或欠缺责任，公开说明书虚假或欠缺责任和发行人持续信息公开报告书的责任。注册申报文件的责任主体为文件提交者、提交文件时公司的重要职员、出售该有价证券的所有人、于文件上签证的会计师或监察法人、与证券发行人或出售人订立主承销契约的证券公司，持续性信息公开报告书责任的主体为发行公司的主要职员、会计师及监察法人。
          我国《证券法》对虚假信息披露的民事责任缺乏明确地界定。但通过规定民事责任的主体不仅限于契约的相对人，即发行人，还涉及承销商及其负有责任的董事、监事和经理，会计师事务所、律师事务所等专业机构及直接责任人员等，实际上将该民事责任已是视为侵权责任。相比较《公司法》缺乏对董事向第三者承担责任的规定，以及《股票发行与交易管理暂行条例》对信息公开的民事责任主体缺乏法律明确的规定而言，《证券法》的规定对投资者的保护，不啻是更上一层楼。
         这里，不妨参照《证券法》的规定，对红光案中承担民事责任的主体加以界定：红光公、承销的证券公司及其负有责任的董事、监事和经理，会计师事务所、律师事务所和资产评估机构等专业性机构及直接责任人员。也就是说，如果适用《证券法》，投资者可以向上述人员提起民事诉讼，请求民事赔偿。在明确了"谁来承担责任"的问题后，现在需要明确的便是承担什么责任，在什么条件下免除责任。

信息披露不实民事责任的归责
    1、归责原则概述
    归责，即将损害后果归于导致此种损害发生的行为人来承担。民事责任的归责原则经历了历史演变。
        古罗马实行极端的形式主义，即加害责任原则，"有损害就有责任"，当事人的故意和过失，即不影响法律行为的成立，也不影响其效力。加之民风朴实，宗教和舆论的制裁又起着重大的影响，欺诈、错误等情事鲜有发生。但到了共和国末期，罗马的商品经济有了较大的发展，一方面法律关系愈益复杂，另一方面法律行为的形式又趋于简化，朴实的民风也逐渐消失。人们对经济利益的追求，冲击了宗教和舆论的作用，因恶意，疏忽而造成的损失不断发生。加害责任原则使人们行为要么谨小慎微、举手无措，要么胆大妄为、冤冤相报。
          古罗马的《阿奎利亚法》首先确立了过错责任原则，第一次把违法、致害、过失和因果关系规定为成立侵权责任的一般要件，从而也就明确地以主观过错取代客观归责。"无过错即无责任"成为近代民法的基本原则。中国《民法通则》也确立过错责任原则，规定公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
          19世纪，在过错责任中产生一种特殊形态即推定过错责任，即在行为人不能证明其没有过错的情况下，推定其为有过错，应承担赔偿责任。许多学者认为推定过错责任属于过错责任范畴，不过，又与一般过错责任不同。凡适用推定过错的场合，行为人如不要承担责任必须就自己无过错负举证责任。而适用过错责任场合，证明行为人有过错的举证责任却归于受害人。
          无过错责任是现代社会经济技术发展的产物，其确立经历了漫长的过程。无过错责任是指没有过错造成他人损害的，依法律规定应由与造成损害原因有关的人承担民事责任的确认责任的准则。执行这一原则，不依赖责任人是否有过错，而是基于损害的客观存在。也称"严格责任"、"客观责任"。我国《民法通则》规定，没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任，承认了无过错责任原则。无过错责任原属民事责任的例外，属于特别的民事责任，但随着现代经济技术的发展和对经济环境的要求，无过错原则已经在民事责任制度中占据重要位置。与过错原则不同在于：无过错责任仅适用于特殊侵权的民事责任，不以行为人的过错为责任构成要件，对于财产损害大都限额赔偿。
    公平责任原则，是指在当事人对造成损害都无过错，又不能适用无过错责任原则要求致害人承担赔偿责任，致使受害人遭受重大损害得不到补偿而显失公平的情况下，由法院根据实际情况，依"公平合理负担"判双方分担损失的情况。该原则在我国《民法通则》中得到确认。
           以上对民事归责原则作了简单的介绍，这是因为，信息披露不实民事责任的归责原则，就同一侵权行为，会由于行为人不同而改变。
    2、发行人信息披露虚假或欠缺的归责原则
         发行人对信息披露真实性承担的民事责任最重。各国法律一般规定无过失责任。只要信息公开文件有虚假或欠缺事项，除发行人或发起人证明原告去取得证券时已知悉外，应就整个文件内容承担绝对责任。日本《证券交易法》第18条（1）款规定，有价证券注册申报文件如对重要事项有虚假记载，或缺少应记载的重要事实，或缺少为防止误解应记载的重要事实时，申报注册者应对因认购或买卖而取得该有价证券者承担赔偿损失责任。但是，证券取得者已知悉有虚假记载或遗漏事项者，申报注册者有抗辩权。
          我国《证券法》同样也规定了发行人的无过失责任，只要存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人就要承担赔偿责任，不能用自己没有故意或过失来进行免责。对发行人规定严格责任，是因为发行人作为公司原始信息的占有者，对于信息的虚假当然负有完全责任。而对于信息公开的误导性陈述和重大遗漏而言，由于同样会引起投资者错误判断，并且为加重信息披露责任以使公司尽到足够的注意义务，法律仍然要求发行公司负完全责任。无过失责任的确定也表明该民事责任是侵权责任，而不是违约责任，因为违约责任不能以无过失责任原则来归责。
          红光案中原告并没有对发行人即红光公司提起诉讼，原因恐怕是作为红光公司的股东，红光公司进行赔偿实际是拿股东的钱进行赔偿。所以，原告直接对公司的董事和经理等提起诉讼。在美国司法实践，也倾向于直接由公司的具体个人承担民事责任，原因也是如此。
    3、发行公司董事、监事、经理及其他在信息披露文件中签章的职员民事责任归责。
          对于发行公司董事、监事、经理及有关人员的归责问题，各国或地区的法律差异较大。美国《1933年证券法》对发行人以外的其他人的免责事由作出明确规定。即对文件中应负责任的部分，如果在生效前，本人已脱离职务、资格或与文件记载无关系，且书面通知证监会或发行人者，可以行使抗辩权。此外，将文件或文件有关部分依据是否经专家编制或签证进行可否免责的区分。未经专家编制或签证部分，只有经过充分合理调查，相信文件无重大虚假记载时，方得免责。已经专家编制或签证部分，无须合理调查，即可免责。在实际中，美国对担任发行人重要职务的董事长、副董事长、董事，即使文件经专家签证，也不得免责，这与日本法相同。
         日本法对发行公司高级职员免责不区分信息公开文件是否由专家制作或签证，一律要求给予"相当注意而仍未知情"方能免责。也就是，重要职员对于发行人持续信息公开的重点虚假记载，仅证明其不知悉尚不可免责，而应证明其已尽相当注意仍不知悉。这种将故意或过失的举证责任转嫁于被告的规定，是过失推定责任。1971年日本《证券交易法》修订，将信息披露的责任者范围扩大。包括了有发行人的高级职员、公司发起人、董事、法定代表人或者其他履行相应职责的人，但这些人可以不知道并且已尽合理注意而仍未知情来加以抗辩。证券的所有者，但如系二次发行注册，且已尽勤勉尽责义务，可有前项之抗辩权。
         台湾法对于公司高级职员没有免责规定，与发行人一样负无过失责任。
         由是观之，美国和日本对于公司高级管理人员规定的是过错推定原则，也就是说，如果他们能证明自己尽了相当注意义务，没有过错，就可以免责。而台湾规定的无过失责任则失之过严，因为并不是每个高级职员都对了解内情，公司内部还存在分工合作的问题。
          我国《证券法》从草案中规定高级职员承担无过失责任，到正式颁布时规定的"负有责任的董事、监事、经理"的推定过错责任，是考虑到公平性问题，特别是中国目前国有企业存在产权不明，内部人控制严重，让一些有名无实的董事承担责任不太合理。但是，"负有责任"这一条，又与目前有关法律要求在招股说明书和上市公告书中注明的"本公司董事会及各位董事确信本公告书不存在任何重大遗漏或者误导，并对其真实性、完整性负个别的和连带的责任"不符。按照目前的规定，发行公司所有董事都需承担责任，而不是仅指负有责任的董事。
    这里，需要再重复一下关于区分契约责任和侵权责任的重要性，因为，如果界定为契约责任，由于投资者只与公司存在股权关系，即契约关系，与其高级职员并没有直接的契约关系，那么，投资者就不能向这些董事、监事和经理们求偿了。
    4、主承销商及其董事、监事、经理的归责
          美国和日本对于承销商的归责原则趋于一致，对于经专家签证的文件部分，承销商只需举证不知虚假记载，即可免责。也就是说，将承销商视为普通人看待，在一个透明度高市场运作机制完善的制度下，一般人都会对专业人士出具的财务及相关文件深信不疑，承销商也不例外。而对于未经专家签证的部分，承销商则需举证已尽相当注意义务方可免责。台湾原《证券交易法》主张证券承销商承担无过失责任，这导致了承销商不敢轻易承销证券，阻碍证券发行市场的发展，因此修订后，以推定过错责任取代了无过错责任。
          我国《证券法》规定与各国不太一致。主承销商和发行人同样承担无过错责任。《1993年股票发行与交易管理暂行条例》中就全体发起人或者董事以及主承销商应当在招股说明书上签字，保证招股说明书没有虚假、严重误导性陈述或者重大遗漏，并保证对其承担连带责任。从目前实践来看，对于初始信息披露的虚假和欠缺，许多时候，承销商都是功不可没的，甚至可以说推波助澜。因此，立法者做出这样的规定也是无可非议。但当证券商们在1998年配股包销初尝一向视为肥肉的一级市场的风险，证券市场正走向规范化时，《证券法》也许应该将证券商规定为推定过错责任，并严格制定免责条件。毕竟，在额度审批制下，证券商其实没有太多决定余地。
          对于主承销商的董事、监事和经理，中国《证券法》规定和发行人的高级职员一样承担推定过错责任，"负有责任的董事、监事和经理"的限定对于主承销商而言比较合理。
    5、专业人士的归责
          各国都规定了核查注册文件的注册会计师或会计师事务所，但无过错的除外。即对于专业人士的归责大都采用的是过错推定责任。
          我国《证券法》没有对在信息公开中专业人士的民事免责作出明确规定，但这并不意味着所有民事责任的主体都要承担绝对的民事责任。在实践中，这导致了注册会计师业界和法律界的巨大争论。《股票条例》第73条规定，对会计师事务所、资产评估机构和律师事务所及其直接负责的注册会计师、专业评估人员和律师违反条例规定，出具的文件有虚假、严重误导性内容或有重大遗漏的，根据不同的情况，规定了不同的行政处罚。会计师们认为该条例规定过严，缺乏民事责任豁免的规定。而法律界则认为规定适当，因为中介机构没有承担的过错责任，如果其能举证在出具文件时没有过错就能够免责。有学者认为，这只是两个行业的人员对"真实性"的理解不同导致的纷争。
          比照各国法律对信息披露的民事责任的免责规定，不同的民事主体各国都有不同的归责和免责的具体规定。相比较而言，中国对于信息披露虚假或欠缺的民事责任的免责的粗放化规定，引起争论，也就不足为奇了。所以，在协调会计界和法律界对"真实性"的理解时，更重要的是对具体的免责情形作出规定。

损害赔偿的计算
    那么，善意的投资者到底能获得多少赔偿呢？这应该是所有投资者最关心的问题，同时也是非常复杂的一个法律问题。侵权行为法从诞生以来就始终伴随的一个问题是，如何在行为自由和损害赔偿之间寻求一个平衡。这样，既使受到损害的人可以得到补偿，同时也不至于妨碍经济和社会的发展。这个问题在赔偿与否，赔多与少等等问题的讨论中显得非常激烈。归到信息披露不实的损害赔偿方面，由于又涉及证券市场特有的波动性，益发显得难于确定。从各国来看，美国在这个方面有较成熟的法律规定。
    美国《1933年证券法》规定，为证券而支付的金额（不超过该证券在向公众发行时的价格）与（1）在提起诉讼时该证券价格的差额，或与（2）在诉讼前该证券被在市场上出手的价格之差，或与（3）该证券在起诉或但在判决前被处理所定的价格之差--如果该损失少于能够代表为证券所支付的金额（不超过该证券在向工整发行时的价格）和在起诉时的价值之差这一损失。当然，如果被告证明全部或部分的损失不是由虚假陈述或重大遗漏所引起的，则损失的全部或部分不应予以补给。另外，在任何情况下根据该法所得到的补偿都不应超过证券发行时的价格。另外，对于持续性信息公开中损害赔偿的计算，美国是在判例中确定的。如"诈欺买卖的价格"与"重要消息公开后相当期间内的最高成交价格间的差额推定为损害赔偿数额"，还有对"争议交易的买卖价格与内部消息宣布次日后的差额作为计算标准。"从这些规定中看出，法律不支持间接损害赔偿，即对于未来可得收益的损失赔偿以及机会损失赔偿也不加以支持。
    台湾也缺乏对由于持续性信息公开的违法行为造成的损害赔偿计算的规定，仍适用民法中的有关规定。
          我国缺乏对于在信息披露不实民事损害赔偿计算的具体法律规定。所以，当红光案的善意投资者在主张自己的损失赔偿请求权时，对于损失的确定只能依据《民法通则》的规定，第106条第2项规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。第117条规定"……损害国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失"。第134条规定了承担民事责任的方式，包括"……返还财产、恢复原状、赔偿损失……"。我国关于侵权损害赔偿的计算有学理上的计算方法，对于财产损害赔偿分为直接损害赔偿的计算和间接损害赔偿的计算。1而证券价格的波动性使得仅靠这些规定也无法确定损害赔偿的数额。目前，只有由法院来根据民法原则来加以确定。
    《证券法》第207条规定了一条对投资者比较有利的条款，即"违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任。"《公司法》第228条也有类似规定，即"公司违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金的，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任。"这样，红光案中，如果相关被告需缴纳了罚金或罚款，那么，民事诉讼的原告可以优先获得民事赔偿。

民事诉讼的方式
    红光案的投资者可以根据中国《民事诉讼法》第55条的规定提起集团诉讼。"诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记。向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼；推选不出代表人的，人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间内提起诉讼的，适用该判决、裁定。"
    这里要谈到一个派生诉讼的问题。在前文已经提到有权提起损害赔偿诉讼的人并不一定是证券的买受人，也就不一定是公司股东。而派生诉讼是小股东保护的问题，通过诉讼获得的利益归于公司而非股东。当然，在美国也有判决股东可获得一部分合理利益。红光案的投资者如果要为自己的利益提起诉讼，就应该提起直接诉讼。同时，我国目前《公司法》对派生诉讼问题缺乏具有操作性的规定。
同时，风险诉讼也是一个需要提出来的问题。观美国和英国，都有完备的法律法规来保护证券市场中投资者利益，但显然美国投资者更容易通过法律途径来获得补偿，而英国相关案例却寥寥无几。原因之一并不是英国不鼓励投资者诉讼，不注意保护投资者利益，而是英国不允许采用风险诉讼制度。什么是风险诉讼呢？最朴素的语言便是律师可以与当事人约定胜诉后分成。风险诉讼有其弊端，可能会导致律师的道德风险等，但其对投资者保护而言仍不失为一种好的制度，只是需要制定适当的防范制度。中国目前对风险诉讼制度缺乏明确规定，但实践中已经出现，应该制定相关的法律法规加以规范，以限制其弊端的蔓延，鼓励其优势的发挥。