公司制度发展到今天，大量规定了董事的法定义务，这些法定义务无法由一种法律关系完全推导出来，而董事与公司关系的这种复杂性，造成了董事对公司责任的多样性和模糊性。如何完整规制董事与公司的关系，成为立法上保护公司和股东权益，促进公司治理结构合理化的一项紧迫任务。
中国人民大学法学院 马荣伟
随着我国证券市场的发展，股份有限公司特别是上市公司越来越多地被人们所关注。股份有限公司股份的等额性、开放性等特点，吸引了众多的投资者参与其中。大部分股份有限公司的股份都较分散，小股东众多，而这些股东或由于时间、精力限制，或由于兴趣所在，对参与公司股东大会并不积极，致使股东大会职权弱化和董事会职权强化，这种现象已成为当今公司治理结构客观存在的事实。但股份有限公司作为一个公开性的公司，不再是仅与几个股东的利益相关的法人实体，而是与数以千计甚至万计的股东(投资者)息息相关，并肩负有一定的社会责任，因而股份有限公司的董事会、经理层以及监事会如何正确行使职权、其责任如何规制的问题显得日益突出。本文拟选择其中一个环节，即董事对公司的侵权责任予以探讨，以寻求一种对公司利益(最终也是投资者利益)的保护途径。
股份有限公司董事与公司的关系分析
英美法系与大陆法系股份有限公司的机关构造有所不同。英美法系公司机关构造采用单层制，由股东大会和董事会构成，没有独立监事会，监事会的职能由董事会(主要是独立董事)来承担。大陆法系国家则采用双层制，即公司机关由董事会、股东大会、监事会构成。我国公司机关的构造与大陆法系相似。在公司法理论中，股东大会作为最高权力机关无疑居于公司的中心地位，但在实践中，董事会的职能却更显突出。根据我国《公司法》的规定，由股东大会选出合格董事组成董事会；董事会对公司股东大会负责，并担负公司经营决策和业务执行的任务。由此可见在公司实际经营中董事会之重大责任。但是董事会作为会议体机关，其作出的决定本身无法实施，因而须赖于其成员——董事个人来具体执行，这时董事的行为就直接关乎公司的利益。探讨董事与公司的关系，也就成为董事受到激励和约束，即享受权利承担义务或责任的基础。
单个董事与公司的关系，各国学说及法律的规定亦有不同，基本上有以下四种理论：
1. 信托说。信托说源于英美衡平法，即认为董事是公司财产的受托人，而公司股东则既是公司财产的委托人，又是公司财产的受益人，董事作为受托人须管理此项财产，并为公司的利益而履行职责。须说明的是，董事虽然由股东大会选任，但并非股东个人的受托人。
2.代理说。代理说的产生基础是法人拟制理论。在制定法中，公司被视为一个拟制的法律主体，具有民事权利能力和行为能力，由于其民事行为能力无法独立完成，所以只能通过董事会的行为才能与第三人建立法律关系，从而取得权利承担义务，因此，董事、董事会也就被视为是公司的代理人。
3.委任说。委任说被大多数大陆法系国家所采用，如日本商法典第254条之一第三项规定：“公司和董事之间的关系，依照关于委任的规定。”我国台湾地区公司法第192款第三项规定：“公司与董事间之关系，除本法另有规定外，依民法关于委任之规定。”公司与董事的这种委任关系与其他委任契约不同，它仅仅依股东大会的选任决议和董事答应任职而成立。
4.特殊关系说。即认为公司董事与公司的关系是特殊的关系，类似于代理，但普通法上的代理原则并不能完全适用；董事对公司、对股东都负有信义义务和制定法上的义务，这些义务的性质也非一般代理人义务所能包容。
以上四种学说都从不同角度、不同的逻辑探讨了董事与公司之间的关系，都试图寻求一种能规范董事行为的法理基础，但是无法回避的现实是：都无法圆满、无一纰漏地概括董事对公司的关系。对于信托说，公司董事作为公司财产的管理人的职责已非是像信托关系中受托人那样仅限于消极的保管之责，而是积极运用财产为公司取得最大利益。对于代理说，董事作为代理人，则应依被代理人公司的意思行事，被代理人未作决定，代理人便不能为被代理人(公司)实施任何行为，这同我国现行立法以及各国立法均相反。而对于委任说，董事作为受任人按通例为有偿性的，而普通的委任关系中的受托人一般为无偿。并且董事作为公司经营管理者，他的每一项经营举措都直接关系到公司和股东利益，董事对于公司的作用远比普通受任人对于委任人那样重要，纯粹用委任关系来约束董事和公司的关系，不足以保护公司及股东的利益。对于特殊关系说，其并未完整地给出一种董事与公司关系的法理基础，这在立法上并不足取。
从对这四种学说的简单分析可以看出，公司制度发展到今天，大量规定了董事的法定义务，这些法定义务无法由一种法律关系完全推导出来，而董事与公司关系的这种复杂性，造成了董事对公司责任的多样性和模糊性。因而，如何完整规制董事与公司的关系，成为立法上保护公司和股东权益，促进公司治理结构合理化的一项紧迫任务。
笔者认为，单取一种学说作为立法理论基础并不足取，从法律文化和习惯方面考虑，在我国未来《公司法》的修改和完善上，我们可以借鉴台湾地区的作法，既以特别法规定为原则，又辅之以委任作为补充，这样可以照顾到公司董事的特殊地位和职责，也可以用委任作为兜底补充，以免出现太多法律漏洞。在我国的董事会结构中，还存在一个董事长和董事的区别。我国《公司法》规定，由董事会选出董事长，作为公司的法定代表人，对外代表公司，这点与许多国家规定的董事都可对外代表公司不同。
董事对公司违约责任和侵权责任的竞合
基于以上的分析可以得出一个结论，我们采用何种学说或立法，均能推导出内容相同的董事对公司所承担的义务，即董事须忠实履行职务，维护公司的利益，并对公司负有善良管理人的注意义务。根据委任学说，我们把董事对公司的这两种基本义务称之为善管义务和忠实义务。董事对公司承担责任也无非是违反了以上两类义务。长期以来，大陆法系的理论和司法实践多以委任关系去分析董事对公司的责任，认为董事与公司之间是一种特定的债权债务关系，此种义务是特定的人(董事)对特定的对象(公司)所负有的特定义务，而不是一种义务人对一般人所负有的不得侵害财产和人身的普遍性义务。我国台湾学者张龙文亦认为，董事对公司的赔偿，“责任的发生原因，系善管义务或遵守法令等义务的违反，并非公司法特别规定之责任原因，故此项责任系因债务不履行所生之损害赔偿责任，并非侵权行为上损害赔偿责任，亦非公司法特别规定之特殊赔偿责任”。在日本，董事违反其义务，给公司造成损害时，应负作为受任者的债务不履行责任。董事对公司的责任承担，应在委任关系的框架下运用违约责任理论来解决，无疑是可行的，但是仅局限于违约责任能否解决董事对公司的责任承担问题，能否最大限度保护公司利益，促进公司发展，能否从根本上达到法律公正、公平的价值，是值得怀疑的。从我国的《民法通则》来看，公司不仅享有物权、知识产权等权利，也享有一系列的人身权，如信用权、名称权等。如果董事违反其对公司的忠实义务，为个人私利侵吞公司财物，或是散布谣言，损害公司的信用时，仅依违约责任理论去解决问题，不一定有利于公司和股东权益的保护。
笔者认为，违约责任与侵权责任在归责原则、举证责任、义务内容、时效、成立要件、责任形式、赔偿范围方面均有不同之处，但是二者之间并无一条不可逾越的鸿沟，在司法实践中，凡是存在违约责任的情况下，都有可能导致违约责任和侵权责任的竞合。例如，医生与病人存在医疗服务合同时，病人仍可依侵权责任追究医生的重大过失责任。产品生产者、销售者对所生产或销售的产品致人财产和人身损害，在法律上亦可通过侵权责任得到解决。我国学者王保树教授曾引用德国联邦最高法院在1989年6月12日的一个判决，说明公司法实践中董事对公司承担侵权责任的可行性：“依该判决，一家非营利性房地产开发和住宅建筑公司(NH)的几位董事背着公司，通过代理人组成另一家公司(TF)。后者是为这几位董事的利益而经营的。TF公司于60年代早期购置了一些不动产，之后转卖给NH公司，从中赚取一大笔利润。依德国民法典第826条(违背道德蓄意造成损失)规定，法院认为几位董事的行为使NH公司蒙受损失，构成了侵权责任。这一判决，已经突破了仅依据委任关系判定董事赔偿责任的传统”。这也给我们一个思考董事对公司责任的新视角。
对于违约责任与侵权责任竞合问题，有三种学说。一是法条竞合说，认为侵权行为与违约行为违反了不同的法律规定。二是请求权竞合说，认为一个具体事实如果同时具备了侵权行为和债务不履行规定，由此产生侵权行为的损害赔偿请求权和债务不履行的请求权，二种请求权可以并存，权利人可以选择其中一项请求权，也可以同时行使两种请求权。三是请求权规范竞合说，认为一个具体的事实如果符合债务不履行和侵权行为双重要件，并不能产生两种独立的请求权，而只能产生一个请求权，其内容兼具违约与侵权两种性质，当事人可主张对己有利的法律后果行使请求权。以上三种学说，其中第三说较前二说合理、可行。因此，当董事对公司的责任发生竞合时，在决定公司享有的请求权的内容时，应综合研究关于委任合同的法律规范和侵权法律规范，除非依立法目的只能运用某种法律规范外，公司可自由选择对自己有利的法律依据。
但是，我们应该看到，公司是一个拟制的人，其本身并不能够独自实现权利，仍须借助于公司的董事会来实现。并且从本质上讲，公司乃一冒险性团体，经营风险时刻存在，过分加大董事承担责任的风险也不利于公司利益的实现。因而无论在司法实践中还是经营实践中，公司追究董事责任取何种性质的责任，须有一个指导性的原则存在。笔者认为，鉴于公司法人的特殊性，在选择追究董事对公司的责任上，应该以保护公司和股东权益为原则，同时应鼓励董事大胆经营，不应因保护公司和股东的利益而阻碍董事开创性、进取性的经营管理。
董事对公司侵权责任构成
一、董事对公司的违约责任分析
董事对公司的责任的发生，无非源于其违反对公司应尽的义务而致使公司受损害。这些义务，无论是《公司法》明确规定的，还是由公司章程规定的，都可以归结为对公司的善管义务和忠实义务。基于公司与董事的委任关系，董事违反这两类义务，一般情况下都构成了债的不履行，须承担违约责任。董事的善管义务与忠实义务的关系虽多有争议，如有学者认为忠实义务不外是善管义务的具体说明和补充，但是二者之间的区别却是明显的，如在内容方面，“善管义务强调的是董事的努力和注意程度，要求董事在执行公司职务时最大限度地施展其个人应有的聪明才智，因而善管义务主要与董事的能力有关；而忠实义务强调的是董事应对公司忠心耿耿，始终把公司的整体利益放在首位，当个人利益与其所负义务相悖时，应当舍弃个人利益，保护公司整体利益，因而忠实义务主要与董事的品德有关”。
基于善管义务与忠实义务的不同，虽然公司法理论和实践中对董事违反这两项义务而给公司造成损害采取了相同的责任构成要件，即均包括过错、损害以及两者间的因果关系三要素，但在具体责任构成要件的内容上却采取了不同的标准。这主要体现在对过错标准的要求上。善管义务要求董事对公司应尽善良管理人之注意义务，但是，由于董事们的职业性质决定了他们必须面对复杂多变的经营环境迅速作出决策，不可能像法官那样仔细论证案件是非曲直。他们在复杂的商业环境中，常常要在信息不完备的情况下作出商业判断，如果要求董事们万无一失，未免太苛刻，同时也不利于公司利益的维护。因而公司法实践对董事违反此项义务的过错标准有特殊的规定，大多数国家《公司法》要求董事应就其重大过失承担违约责任，当然，由于董事故意或明显地怠于履行职责，也须承担违约责任。在判定董事是否具有重大过失，还须受经营判断原则的限制，以免扩大董事的责任。经营判断原则基本内容是指董事的决策只要是善意的并且已尽了合理的注意，但仍不可避免地产生法律上或事实上的错误，那么董事就不应对这些错误承担责任。这个原则否定了公司或股东以成败论英雄的倾向，有利于在商业道德范围内保护董事的权利，实质上也有利于公司的利益。
另外，董事善管义务的注意程度还要考虑公司所从事的业务性质来决定，不能主观臆定董事的注意标准。在举证上，如果公司主张董事侵害公司的利益，公司应负有举证责任，以证明董事的行为属于重大过失或并非善意地为了促进公司的利益。而董事违反忠实义务的过错标准，要远比违反善管义务严格。董事违反忠实义务，一般并不为商业道德所允许，也不涉及市场风险的问题，当然更不适用经营判断原则的标准。因而董事违反忠实义务，无论是从道德观念上，还是从法律文化上，都应该认为董事存有故意，过失不可能构成违反忠实义务。在损害事实和因果关系方面，董事对公司的责任构成的要求上均相同，均须客观上造成了公司的损失，这种损失与董事的行为之间又存在因果关系。但是在具体承担责任的方式上，两者却有不同，董事违反善管义务的民事责任主要是赔偿公司的损失，而违反忠实义务的民事责任除了赔偿损失之外，受害的公司还可依法行使归入权。
二、董事对公司的侵权责任分析
从董事对公司的违约责任的分析看，董事对公司的善管义务由于要求董事尽到谨慎的、合理的注意义务，这多与董事的能力有关，并且还要受到商业道德和市场风险因素的保护，这就决定了董事违反善管义务形成的责任无法与侵权责任产生竞合。而忠实义务则要求董事在经营公司业务时，始终将自身利益或其他利益置于公司利益之下，要积极维护公司利益，不得从事损害公司利益的行为。可见忠实义务是对利益冲突的规制，利益冲突交易多要受到道德的评价，这正是违反忠实义务的责任与侵权责任竞合的法律文化基础。最典型的例子是：董事如果侵吞公司财物，那么他一方面违背了依据委任合同所承担的忠实义务，另一方面又因侵占公司财物构成了侵权。另外一个例子是，当董事为了私人目的，在证券市场上故意散布有损公司信誉的言语，致使公司信誉受损，该董事显然违反了忠实义务，同时也对公司的信用、信誉构成了侵权。因此，当董事违反对公司的忠实义务时，更易于与侵权行为竞合；而违反对公司的善管义务一般无法构成责任的竞合，即使存在竞合，从保护公司利益和平衡董事责任方面考虑，还是以违约责任处置较为恰当。当然，由于善管义务与忠实义务之间的关系颇多争议，二者的区别在实践中的划分也并非绝对的，依据何种义务基础追究董事的责任，应由公司自己作出选择。
董事违反忠实义务而对公司产生的侵权行为，其性质应属一般的侵权行为。其责任要件应为损害事实、过错、因果关系和违法性。在《公司法》上，无论是违反善管义务，还是违反忠实义务，均要求公司受到损失，否则不构成赔偿责任。这点与违约责任不同，违约责任大都要求有违约便应承担违约责任。在赔偿损失方面，依侵权行为追究董事的责任，其所赔偿的损失应包括直接损失和间接的损失，根据《公司法》，如果董事会决议违反法律、行政法规或公司章程，致使公司受有重大损失的，参与决议的董事才承担侵权责任。在过错方面，追究董事的侵权责任，应以董事存有故意为限，重大过失和轻微过失均不应追究董事的侵权责任。
当然，公司仍可寻找其他救济途径。关于违法性的要件，主要是基于我国现行《公司法》来考虑的。如第63条规定：“董事……执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。”第118条第三款规定：“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。”可见，我国法律对董事行为所应承担责任的要求是具有违法性，这种违法性，包括违反法律、行政法规和公司章程，在因果关系方面，董事的行为与公司的损失应具有因果关系更不待言。
关于归责原则，笔者认为在追究董事对公司的侵权责任时，应适用过错推定原则，即公司只须证明受有损失，是否为董事的故意行为所为，由董事进行举证。董事无法证明自己非故意，则董事须承担侵权责任。采用过错推定原则，主要从以下两个方面考虑：一是公司对董事提起诉讼，一般由股东代表或监事会代为提起。而现在股份公司经营之复杂性，市场风险之不可预测性，这些董事更为了解，因而赋予董事举证责任，亦较易于根据商业情势作出证明。二是董事会决议的详细过程并不为股东所熟知，股东或监事会一般无能力或便利进行举证。因此在追究董事违反忠实义务的侵权责任时，采取过错推定原则，对于追究董事的责任以及平衡公司与董事之间利益的意义都很大。另外，有学者认为，“我国《公司法》在规定董事对公司责任以过失主义为原则的同时，还应明确董事承担无过失责任的例外情形。此种例外情形，应当限于为保护公司债权人而设的资本确定、资本不变和资本维持三原则发生作用的场合”。笔者亦赞同这样的观点，一是这符合公司经营的实际情况，在违反资本三原则的情形，有时虽使公司受有损害，但却无法确定董事的过错，若不追究董事的责任，对受害公司又显不公。再者，现在许多国家的公司都设有董事责任保险制度。由投保的保险公司来承担董事的赔偿。这无疑有利于利用无过失原则追究董事对公司的责任。从侵权责任和违约责任竞合的角度考虑，此种情况亦应允许竞合发生，由公司选择有利于自己的法律行使。
关于免责事由，董事违反善管义务而构成违约责任与侵权责任的竞合，董事可以援引经营判断原则作为抗辩，另外第三人的过错不应作为董事的抗辩事由。董事违反忠实义务而构成违约责任与侵权责任的竞合，第三人的过错可以作为抗辩事由。在进行自我交易，即董事与本公司做交易的情形，只要利害关系董事对其与此项交易的关系以及在此项交易中享有的利益向公司董事会或公司股东充分披露，并由利害关系董事未参加的董事会批准，该董事即可免责。另外，董事在被追究侵权责任时，还可以主观无故意作为抗辩，因而公司在选择请求权时要权衡利弊。另外，公司作为法人，可以免除其债务人的债务，这属于公司业务的执行行为，按公司法理，只需董事会的决议即可。但如果在债务人是董事的情况下，允许董事会免除其成员的责任，势必会出现董事间朋比为奸、互相包庇的现象，董事的责任也无法落实，公司和股东的利益更无保障，最终也会影响到股份公司制度的发展。因此，参酌日本商法典第266条之规定，由股东大会作出决议，免除董事的责任较为适宜。作为免责事由，董事还可以援引《公司法》第118条之规定，以在董事会决议中持异议并记载于会议记录中为由免去责任。
对董事责任的追究
董事责任的落实，无疑是研究侵权责任和违约责任的目的所在，但是由于法人并非一个有血有肉、能走动的人，它不能亲自实施诉讼行为，而只能由人代为行使，因而对董事责任追究制度的设计，直接关系到公司和广大股东的切身利益。
参酌各国立法例，公司对董事责任的追究，一般由股东代表诉讼和由监事会提起两种。一般而言，公司追究董事责任，可基于股东大会的决议，例如我国台湾地区公司法第212条规定，股东大会决议对于董事提起诉讼时，公司应自决议之日起一个月内提起之。这种方法的问题在于，如果由利害关系董事相关的大股东把持股东大会时，则很难使公司追究董事责任。再者，即使由股东大会作出决议，应由谁提起呢？按董事长为公司法定代表人而言，自应由董事长代表公司提起诉讼，但董事长系董事会的成员，难免碍于情面，不便提起，有时董事长便为所诉对象，则更难提起。因而除非法律另有规定外，可由股东另选代表为公司进行诉讼或由监事会提起。
所谓代表诉讼，是指董事对公司应负责任而公司怠于追诉时，由股东为公司提起追究董事责任诉讼。此时，股东是为公司的利益而行使公司的权利，股东实际上属于公司代表机关的地位。股东代表公司诉讼的制度，可以不经董事会或股东大会同意。我国《公司法》可以考虑设计此项制度。
另外，监事会也可基于股东大会的决议，代表公司对董事提起诉讼，也可以基于少数股东权股东请求，而不经股东大会决议对董事提起诉讼，这两项制度在现行《公司法》的框架下具有较大的可行性。当然，在我国目前《公司法》实践中，由于监事会成员构成以及与董事会成员的关系方面，可能会使监事会碍于情面，不积极主动行使职权，因而完善监事会制度则又成为保护公司利益的重要一环。 ■
位置：