成熟资本市场的核心在于对中小股东合法利益的保护，股东代表诉讼制度的建立为中小股东合法利益提供了一道法律屏障。股东代表诉讼与一般诉讼不同，在股东代表诉讼制度设计时，应该着重处理好中小股东合法利益保护与防止滥诉之间的平衡。
导言
1997年，股民姜顺珍以成都红光实业股份有限公司公司董事长、总经理及相关中介机构为被告向法院起诉，要求被告赔偿其相关损失3136.5元，法院以姜顺珍的损失与被告的违规行为之间无必然的因果关系及其所称股份纠纷不属法院管辖为由驳回了原告的起诉。法院对原告的驳回起诉，表明我国目前粗放的证券市场中中小股东权益保护机制相当薄弱。中小股东权益的保护是证券市场得以健康发展的基本要素，我国目前公司、证券法律体系中缺乏一套对股东，尤其是中小股东权益的保护机制，例如股东代表诉讼制度、注册会计师及其他中介机构对股东的责任制度等，从而使得类似姜顺珍的中小股东的合法利益无法得到保障。
股东代表诉讼制度的构建
股东代表诉讼也称股东代位诉讼，是指当违法行为人因其违法行为给公司造成损失，公司拒绝或怠于向该违法行为人请求损害赔偿时，公司股东有权代表其他股东，代替公司提起诉讼，请求违法行为人赔偿公司损失。我国《公司法》对代表诉讼未作明确规定，从《公司法》第111条的规定来看，我国尽管规定了股东对董事会决议的诉权，但这仅局限于董事会决议损害股东合法权益，没有明确是否包括损害公司利益，而且由于股东代表诉讼不同于一般诉讼，主要表现在主体资格、诉讼要件、诉讼费用及赔偿承担等方面的不同。为了切实保护中小股东权益，笔者认为应该尽快建立具有操作性的股东代表诉讼制度。股份有限公司，尤其是上市公司，由于其规模的巨大及股权的分散，公司的控制权往往掌握在由大股东控制的董事会手中，公司董事往往基于大股东利益或自身利益需求长期从事利益输送行为。这些行为使大股东本身或董事本身获取暴利，但却损害了公司大部分中小股东的权益。在这种情况下，中小股东权益的保障成为公司制度设计中的重要课题，如果董事为营私利而牺牲大多数中小股东的权益，中小股东应有可行的途径使自己权益获得救济。董事的这种利益输送行为往往是通过对公司利益的损害而进行的。我国法律没有规定股东有权代表公司对董事提起诉讼，而要在股东大会通过决议对他们起诉，往往又因为董事所代表的大股东的控制而无法通过。因此，为保护中小股东的权益并防止公司董事违法失职，有必要设立中小股东不需要得到股东大会的通过并可以对董事及其他公司管理人员提起诉讼的规定。
另外，公司与公司经营者之间往往存在利益的冲突。公司作为法人的一种，由于“法人”纯粹是一种法律上的拟制物，公司虽然具有权利能力和行为能力，但它本身并不能进行任何行为。所谓公司行为实际上仍是自然人的行为，也即是董事及公司其他管理人员的行为。既然公司的行为由董事及公司其他管理人员代为，如果董事及公司其他管理人员个人因违法或其他行为而损害公司利益，需由公司对该董事及公司其他管理人员提起诉讼时，因事涉及该董事及公司其他管理人员私人的利害关系，实在无法要求董事及公司其他管理人员能秉公处理，由董事及公司其他管理人员代表公司起诉实际上不可能。但公司是无影无形的，此时既然董事不宜代表公司，如果不由另外的自然人代表公司对该董事起诉，则公司的利益无法恢复，中小股东的利益亦将间接受到影响。因此，在这种情况下，赋予股东代表公司进行诉讼的权利有利于保护公司及中小股东的权益。
股东代表诉讼 可以使公司董事及公司其他管理人员小心行事且不敢胡作非为，中小股东权益也以可得到保障。但是股东代表诉讼并非完美无缺，它有一定的负面作用。公司董事及公司其他管理人为了避免这类诉讼而采取比较保守的作法，如此发而可能会使股东难以获得最大利益，而最严重的问题是这类诉讼常常成为某些股东敲诈勒索的工具，因为董事及公司其他管理人员为了避免诉讼，常常会选择和提起诉讼的中小股东私下和解，从而使最终获利的并非是公司而是进行敲诈勒索的股东。因此，在设计我国股东代表诉讼制度时应该避免其负面因素，尽量使保护中小股东权益与防止股东滥诉两大目标相平衡。
起诉股东的资格
尽管股东代表诉讼是为保护公司和中小股东利益而设，但为了防止股东滥诉，应当对起诉股东进行限制。在美国，起诉股东除在法律规定的其他情形下，必须符合“同时拥有股份原则”，即“除非不恰当交易行为发生时，原告具备股东之身份，或者，除非原告之现今股东身份是因法律的规定，使其得自不恰当交易所为发生时为一公司股东之人，否则任何人不得代表境内外公司提起诉讼。”同时，《美国联邦民事程序法》23.1节也规定原告必须在“申请的法律行为发生时，是公司的股东或社团的成员，或者原告的股票或成员身份是依法取得的”。美国之所以采取“同时拥有股份原则”来限制股东代表诉讼，其目的是为了防止投机者为了谋取私利而在违法行为发生后购买公司股份并藉以起诉而勒索公司。由于没有人可以预知何时会有不法行为，因此，此原则的适用可使股东购买股票的目的不可能是为了等待提起代表诉讼藉以谋利。和美国不同，英国判例法认为股东提起代表诉讼时并不须在不当行为发生时持有股份。1967年seatonV.grant案及1968年BloxamV.metropolitan案中，原告都是为了起诉而成为股东的，其根本理论在于：股东是在行使公司的权利而非单独个人的权利，如果没有原告股东的行为，则公司所遭受因不当行为而致的损失就无法获得救济。日本商法典对起诉股东的限制是以持有股份的时间来限制，这种限制比美国更为严格，日本商法典规定“起诉股东必须是自6个月前持续起持有股份的股东，”而且，股东从提起代表诉讼到结案的过程中必须持有股份，如果中途转让了股份则丧失了原告资格。对于违法行为在何时发生并不作为限制因素，因此即使是在取得股份之前就已经发生违法行为，仍可以在连续取得股份6个月后提起代表诉讼。但如果公司成立未满6个月的公司，则只要在公司成立后便持有股票就可以提起，不须受持有股份6个月的限制。
我国台湾地区对于股东代表诉讼的限制相当严格，台湾“公司法”第214条规定，提起代表诉讼的原告必须是持续一年以上持有股份10%以上的股东。之所以严格限制，因为其目的是“专为防止破坏公司之经营而设，盖代表诉讼固一维护公司利益之限制，有时亦难免居心恶劣之股东用为捣乱公司之手段，为万全之计，不得不设此限制。”在我国香港,法律与判例对代表诉讼的资格规定得比较宽泛，只要拥有普通法所有权即可，并且不必当时持股。
综上所述，无论是美国法，英国法、日本法，还是我国台湾和香港地区法律，对于提起股东代表诉讼的资格都予以限制，但美国法、英国法相对于日本法、台湾法要宽松得多。笔者认为对于我国未来股东代表诉讼的主体资格应当予以限制，但不应过于严格。首先，就持股比例而言，既然是股东代表诉讼为保护中小股东权益而设，则门槛就不应设得太高，否则中小股东的利益不易受到保护。尤其在我国，由于国家股与法人股在上市公司中占绝对多数，中小股东所占股份比例非常低，如果像台湾一样将持股比例定为10%，这显然不利于我国中小股东权益的保护。同时，由于我国市场的承受力较弱和为防止股东滥诉，不宜像英美国家一样规定过于宽泛，因此可以将比例定于5‰，这样比较适合中国现实状况。其次，持股期间限制并不易达到防止滥诉目的，无论是日本法的六个月期限还是我国台湾的一年期限，基设计目的是为了防止滥诉，但若真想投机的股东完全可以在取得股份之后等上6个月再提起代表诉讼；而且，由于大多数中小股东为投机股东，要求他们连续持有该股份六个月或一年过于苛刻，因此，对于期间的限制不仅不能损害防止滥诉的目的，而且还可能达到真正损害股东的利益。对于这种期间的界定，笔者认为以其知道或应当知道该侵害行为至诉讼结束时持有该公司股份即可。由于信息的不对称，采取美国法的“同时拥有股份原则”过于严格，因为许多侵害行为往往秘密操作，在其之后购买股份的股东仍然是该行为的受害者，但若在其知道或应当知道该侵害行为后购买的，其实质是股东对该侵害行为的默许；另一方面，如果股东在诉讼终止前转让股份，则视为股东已行使“用脚投票”权，而股东代表诉讼实际上属于“用手投票”权，股东不能同时行使两种权利。
股东代表诉讼的要件
由于代表诉讼是一个或多个股东为了补救或阻止对公司而不是对股东全体的不当行为提起的诉讼。在代表诉讼中，原告股东并不是基于他个人的原因起诉，他们是代表公司进行诉讼。因此，股东在提起代位诉讼时，除应具备主体资格外，还必须符合以下相关要件。
一、董事必须有不当行为
董事作为公司的受托人应该尽善良管理人的注意与谨慎义务，如果董事有对公司的不当行为的，作为受益人的股东有权要求董事予以改正并提起诉讼。对于董事不当行为的界定并不能以是否该行为对公司造成损害为标准，而是看他是否尽了一个善良管理人应尽的义务。董事只要是依据合理的资料基于善意的判断作出决议，即使该决议造成了公司重大损失，董事亦不对公司承担法律责任，股东不得对此提起诉讼。美国法律规定，董事行为应：(1) 以善意诚实实践；(2) 尽到与一般谨慎之人在相同状况及在相当职位下相同之注意；(3) 其自己合理地相信该行为对公司最为有利之方式处理事务。若董事执行任何职务符合本条之规定者，该董事就以董事身份所为之行为或不行为，不负责任。这就是美国所谓的“商事判断原则”。因此，美国法院往往会基于“商事判断原则”对股东代表诉讼予以驳回，也就是说，只有董事在执行职务行为有违“商事判断原则”的行为才被认定为不当行为，如果将任何对公司造成损失的董事行为均认定为不当行为，这显然不利于公司的经营和利益最大化的目标，最终将损害股东的利益。
二、 股东必须先请求公司起诉
由于股东是代公司进行诉讼，因此，必须有公司不愿起诉，以致将侵害股东应有的权益时，股东才可以提起代表诉讼。《美国模范公司法》第7.42节规定，任何股东在提起诉讼之前必须履行以下程序：(1)书面请求公司采取适当的措施；(2)除非股东被提前通知其请求被拒绝或者股东自其请求之日起至90日届满为止。同时规定，股东向公司请求诉讼时应当向董事会请求。美国法律之所以如此规定，这是因为：(1)既然公司是由董事会在运作，在未确定董事会是否将采取行动之前，不宜赋予股东代表诉讼的权利；(2)可由董事会先行过滤，避免不成熟的代表诉讼；(3)即刻赋予股东代表诉讼权限会使董事随时被股东提起代表诉讼的威胁境地；(4)如此可以减少无缘无故的敲诈性的代表诉讼。但由于股东代表诉讼主要针对董事不当行为而言，如果涉嫌不当行为人构成或控制多数董事时，要求公司提出诉讼是无用的。因此，美国法院在原告控告多数董事直接参与了公司的基本自我交易或篡夺了公司机会时，往往免除股东先行请求公司起诉的要求。日本法也规定了股东代表诉讼提起的前置程序，《日本商法典》第267条规定：“自6个月起连续持有股份的股东，可以书面请示公司提起追究董事责任的诉讼。自有前款请求日起30日内，公司不提起诉讼时，前款股东可以代公司提起诉讼。因所定期间，有对公司产生难以回复损失之虞时，第一款的股东，可以不拘前款的规定，径直提起前款的诉讼。”我国台湾地区的规定类似于日本，但没有规定例外情形。因此，由于股东诉讼的代表性，股东在进行代表诉讼之前应该向公司提出诉讼请求。未来我国在设计该程序时，应当在借鉴域外法的基础上，结合我国公司制度的特点来进行构建。能够代表公司对股东诉讼请求进行决定的成员必须是公正、独立的，由于多数股东代表诉讼是针对董事而言，而董事的行为往往由董事会多数决定而委托的，如果由董事会来决定是否起诉，笔者认为并不适宜。英美国家之所以由董事会来审查决定是因为其不存在与董事会平行的监察机构，而我国存在对董事会进行制约的监事会。根据我国《公司法》第126条第2项、第3项规定，监事会有权在董事、经理执行公司职务行为损害公司的利益时要求董事和经理予以纠正。而且，董事监事不能兼任，两者间一般不存在利害关系。因此，我国该程序的设计应该以监事会作为审查决定诉讼的机关，并赋予监事会阻止无价值代表诉讼的权限。关于股东大会是否有审查决定权的问题，从理论上讲，股东大会作为公司最高权力机关有权对公司所有事情作出决定，但股东大会一般仅就重大事件进行表决，除非董事不法行为对公司的利益产生重大影响时才由股东大会来决定，否则将造成股东大会运作费用的浪费以及监事会权力的虚化；另一方面，应当规定监事会审查决定的期限，如果在规定期限内没有作出决定或期限外作出拒绝起诉的决定时，将赋予股东提起代表诉讼的权利。另外，应当规定免除股东向监事会提出请求的例外情况，这些例外情形包括：(1)由于事件的紧迫性，若待监事会作出决定将对公司利益造成不可恢复损失之虞时；(2)由于监事会丧失了应有的公正性、独立性而导致原告股东的请求没有必要时，应当赋予股东径直起诉的权利，但股东在提出诉讼之前应向监事会报告。
三、法院可以要求原告提供诉讼费用担保
所谓诉讼费用担保制度，是指在原告股东提起代表诉讼时，法院有权根据被告的申请而要求具备一定条件的原告向被告提供一定金额的担保，以便在原告股东败诉时，被告能以原告所提供担保的金额中获取诉讼费用补偿的制度。诉讼费用担保制存在的目的，在于运用利益杠杆遏制别有用心的股东滥用代表诉讼提起权，预防通谋诉讼现象的恶性膨胀，确保公司的正当权益和正常运营。最早建立股东代表诉讼担保制度的是美国纽约州，但在美国并非多数州采取了担保制度，多数州之所以不采用诉讼担保制度是因为：(1)诉讼费用担保制并不能真正防止滥用代表诉讼；(2)比较合理的方式应该是在判决确认后对于滥诉的股东处罚或要求赔偿，而不应是事前提供担保；(3)因为大多数的州规定如果起诉的股东达到一定比例就不必提供担保，因此担保制度被认为是歧视小股东的制度。日本法规定的比较明确，《日本商法典》第267条第4款规定：“股东提起前二款的诉讼时，法院可以根据被告的请求，命该股东提供相当的担保。”我国台湾“公司法”的规定与日本法相似。由于股东代表诉讼涉及各方面利益的冲突，为了防止股东滥诉，对起诉股东根据被告的要求施以必要的诉讼费用担保，确实可以防止某些股东滥诉。
但是这种制度如果过于严格，由于其本身的负面作用，会使合理的原告在面临提供诉讼担保时知难而退，而滥诉或者敲诈性诉讼的股东由于其本身目的在于谋取不当利益，因此他们并不会因为担保制度而打退堂鼓，可见诉讼担保制度所阻挠的极有可能是有价值的诉讼而非敲诈性的诉讼。因此，在设计我国未来股东代表诉讼制度时应当谨慎使用诉讼担保制度，一般只限于被告提出申请且有一定证据证明原告采取了某种形式转移财产以规避最终判决的执行或有其他证据证明该股东具有滥诉或敲诈性意图时，并由法院根据情况决定是否采取诉讼担保制度。另外，在设计我国该制度时，可以适当加大对滥诉或敲诈性惩罚措施以遏制一定的滥诉或敲诈性诉讼。
股东代表诉讼的费用承担及赔偿
股东代表诉讼制度的基本点一直是在保护中小股东权益和防止滥诉两种相互冲突的立法价值取向中寻求一个平衡点，因此在诉讼结束后，对于因此遭受损失的一方，必须予以补偿或赔偿，才能平衡原、被告二者的利益。由于代表诉讼结果承担方式不同于一般诉讼，在股东代表诉讼中，胜诉的利益往往归公司，而若败诉公司并不承担任何责任。这种权利义务的脱节不利于股东代表诉讼中各方利益的平衡，因此股东代表诉讼的诉讼费用承担及赔偿责任的设计应当不同于一般诉讼，总的说来，应当采取一种偏向于中小股东的一种机制。
一、 讼费用的承担
按照民事诉讼法的一般原理，案件受理费和其他法定诉讼费用由败诉方承担，诉讼的任何一方不能要求对方支付其律师费。在代表诉讼中，如果只由原告股东支付律师费，而其他股东甚至公司却获得赔偿，则无异于鼓励大家“搭便车”。因此在代表诉讼的原告胜诉时，原告的律师费应当由大家来共同承担，否则很少股东会有激励因素提起代表诉讼。因为基于成本利益分析，对股东集体而言诉讼具有明显的利益性，公司所获得的某种补偿会某种程度上增加包括原告在内的所有股东的股份价值，但是只有当原告股东发现其股份价值的增加值将超过其承担的律师费用时，该股东才可能提起股东代表诉讼，而这对于中小股东而言往往不可能。因此，在原告股东胜诉时，其支付的合理律师费用及其他不由被告承担的合理费用应当由公司承担。
若股东败诉，费用承担应当视具体情况而定。一般而言，既然股东是为了公司也是为了全体股东利益而起诉，则其起诉过程中所支出的合理费用也不应由股东个人承担，以免发生该股东负担费用却由大家获利的不公平现象。但如果属股东滥诉或敲诈性诉讼及其他明显无价值的诉讼，则该股东应自己承担这些费用，而不应由其他股东承担。需要特别指出的是，无论股东胜诉还是败诉，公司所承担的费用并不是原告所支出的全部金额，原告所支付的诉讼费及其他必要费用只是公司承担的最高金额，因此如果原告股东支付的费用明显超过合理界限，公司将不予支付。另外，关于股东是否可以向公司要求支付报酬，笔者认为如果股东胜诉且公司获得了一种实质的补偿时，应当允许股东要求公司支付其获得的补偿额范围内的报酬请求权，具体操作时可以以该股东的平均收入为标准，但若股东大会作出决定对该股东给予特别的奖励，可以不受此限。
二、代表诉讼的赔偿
代表诉讼中如被告败诉，被告应当基于侵权对公司承担赔偿责任。被告对于其所造成的任何财产上的损害，都要负全部赔偿责任。如果被告明知且恶意地违背其义务而造成损害，则可以对被告施以惩罚性的罚款。若被告所得的收益超过了公司遭受的损失，被告也必须将其全部所得作为赔偿，以免违法者获取不当利益。不过被告也可以主张损益相抵，即如果公司因为被告的违法行为同时获有利益时，被告可以要求将公司的获利从损害责任中扣除。至于原告是否可以从被告处获取赔偿，笔者认为，原告股东仅为代公司进行诉讼，原告实质是充当公司的代理人，只不过这种代理在未经公司认可前处于效力待定状态，一旦公司接受被告的赔偿，其实质也就是对这种效力待定代理的追认。代理人进行的代理行为的权利和义务直接归被代理人，作为代理人所支付的必要费用及报酬，代理人有权要求被代理人予以偿付。因此，原告股东只能要求公司支付其支出的必要费用及必要报酬，并没有权利从被告处直接获得赔偿。
代表诉讼中若原告股东败诉，则原告股东应对公司及被告董事承担赔偿责任，但不应过分扩大赔偿范围。股东原告对公司承担赔偿责任应该以恶意为前提。也就是说一般只有在滥诉或敲诈之诉时，公司才可以因为股东提起代表诉讼对公司造成的损害予以要求赔偿。如果原告股东并非恶意，而是其他原因而败诉，则原告股东并不负赔偿责任。《日本商法典》第268条第2项规定，“股东在败诉的情形下，如果没有恶意，对公司不负损害责任。”但美国法及我国台湾法却对此采取了不同的态度，美国一些州的立法及判例将败诉股东对公司承担赔偿责任的前提定位为没有正当理由，而我国台湾地区“公司法”没有规定原告股东对公司承担赔偿责任的主观要件，该法第214条第2款规定，“如因败诉，致公司受有损害，起诉之股东，对于公司负赔偿之责”。笔者认为，由于中小股东处于弱者地位，如果对其赔偿责任过于苛刻，那么中小股东往往不敢提起代表诉讼，从而使利益直正受到损害的股东难以获得救济，因此应借鉴日本的作法，将败诉股东对公司承担责任的前提定位为恶意，只有这样才能使保护小股东利益与防止滥诉达到一致。至于败诉股东对被告董事是否应承担赔偿责任，除我国台湾有所规定外，其他国家基本没有规定。我国台湾地区“公司法”第215条规定，“提起前条第2款起诉所依据之事实，显属虚构，经终局判决确定时，提起此项诉讼之股东，对于被诉之董事，因此诉讼所受之损害，负赔偿责任。”笔者认为，败诉股东对被告董事除非提供诉讼费用外，一般不承担其他赔偿责任。这是因为董事有接受股东监督的义务，而且董事为防御诉讼的其他合理费用往往由公司支付，董事本身并没有什么损害，即使有名誉的损害也往往会因为胜诉而回归。因此，除非对被告董事造成了公司支付以外的损失且原告股东出于恶意，否则原告股东一般不对被告董事负赔偿责任。
结束语
股东代表诉讼是中小股东权益保护的重要制度，而中小股东权益的保护是我国资本市场得以顺利发展的前提条件。随着资本市场的不断发展，股份分散是一个必然趋势。我国目前对中小股东权益的保护机制的薄弱影响了我国资本市场的进一步发展。建立完善的股东代表诉讼制度，是我国资本市场成熟的重要标志之一，在我国未来修改《公司法》、《证券法》时，应该借鉴外国及我国台湾地区成熟的股东代表诉讼制度，构建具有中国特色的股东代表诉讼制度。 ■
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